Caroline Louzi
Departamento Tributário LNDN
O Supremo Tribunal Federal concluiu, em 21 de outubro de 2026, o julgamento do Tema 118 da repercussão geral (RE 592.616) e decidiu, por 6 votos a 5, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. O caso se arrastava desde 2020, quando teve início no plenário virtual, e o placar estava empatado em 5 a 5 até o voto de desempate do ministro Luiz Fux. Acompanharam o relator, ministro Celso de Mello, os votos de Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Cármen Lúcia e Fux. Ficaram vencidos Dias Toffoli, que abriu a divergência, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Edson Fachin.
A tese aplica ao ISS a mesma lógica adotada no Tema 69, que retirou o ICMS da base dessas contribuições. Para a maioria, as contribuições incidem sobre receita, e receita é o valor que passa a integrar de forma definitiva o patrimônio de quem o recebe. O ISS seria apenas um ingresso financeiro que transita pela contabilidade do prestador a caminho dos cofres municipais, sem caráter de definitividade. O fundamento constitucional é o art. 195, I, b, da Constituição, na redação da EC 20/98. Na prática, o Supremo passa a dar ao ISS o mesmo tratamento dispensado ao ICMS, encerrando uma assimetria entre dois tributos que oneram a operação e são repassados ao poder público. Fux acrescentou argumentos ligados à capacidade contributiva, ao pacto federativo, à livre iniciativa e à coerência da jurisprudência da Corte.
A divergência sustentou que o precedente do ICMS não se transpõe automaticamente. Segundo Toffoli, o ISS, ao contrário do ICMS, não se submete à não cumulatividade, e o repasse do valor ao consumidor não altera a natureza do imposto. Fux, por sua vez, conheceu do recurso apenas em parte e não analisou o pedido de compensação, por considerar a matéria infraconstitucional, o que remete a discussão sobre a forma de recuperar os valores à legislação ordinária.
O ponto de maior impacto financeiro continua em aberto, a modulação de efeitos. Fux propôs que a decisão produza efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes e os fatos geradores anteriores ainda não recolhidos. André Mendonça aderiu à proposta. O Plenário preferiu deixar o tema para eventuais embargos de declaração, para que os ministros que ainda não votaram possam participar. A estimativa da União, constante da LDO de 2026, é de perda de até R$ 35,4 bilhões, já considerando a devolução de cinco anos.
Há ainda um fator de instabilidade. Três dos votos da maioria foram proferidos por ministros que já deixaram a Corte, e as vagas hoje são ocupadas por Cristiano Zanin, Flávio Dino e Nunes Marques, que poderão se manifestar nos embargos. O próprio ministro Gilmar Mendes afirmou que o assunto deverá voltar ao Plenário. Como a margem foi estreita, não se deve tratar o resultado como definitivo antes do julgamento dessa etapa.
Do ponto de vista prático, o alcance futuro da tese é naturalmente limitado, já que a CBS substituirá o PIS e a COFINS a partir de 2027. O debate se concentra no passivo histórico. Empresas prestadoras de serviços que recolheram as contribuições sobre o ISS e ainda não possuem ação própria devem avaliar com urgência o ajuizamento de medida judicial, a fim de ficarem ressalvadas em eventual modulação, e conferir o prazo de cinco anos para a recuperação dos valores. Os procedimentos de restituição não foram definidos pelo Supremo e seguirão as regras próprias de compensação e de repetição de indébito. Convém acompanhar a publicação do acórdão e a redação final da tese, bem como eventuais embargos da União.
Quer saber mais? O LNDN está preparado para auxiliar no entendimento sobre este e outros assuntos importantes.
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